Ο Δικαστής Μιχάλης Ντόστας, που υπηρετεί εδώ και λίγα χρόνια στα Δικαστήρια Χαλκίδας (στο τμήμα του Πρωτοδικείου) έγινε και αρθρογράφος σε αθηναϊκή ιστοσελίδα που ασχολείται με δικαστικά θέματα...
Το τελευταίο του άρθρο αναφέρει μεταξύ άλλων:
Γράφει ο Μιχαήλ Θ. Ντόστας
Α) Ηπιότερος ποινικός νόμος.
1) Όπως εύκολα συνάγεται τόσο από τη διατύπωση του άρθρου 2 του νέου Ποινικού Κώδικα όσο και από την αντίστοιχη Εισηγητική έκθεση (υπό το στοιχ. β΄) πρόθεση του νομοθέτη είναι να δώσει τη δυνατότητα στον δικαστή δημιουργίας ακόμη και ad hoc κανόνων δικαίου για τον κάθε κατηγορούμενο συνδυάζοντας τις επιεικέστερες διατάξεις (εγώ θα το έλεγα «κοπτοραπτική») από παλαιό και νέο νόμο προς επίτευξη του βέλτιστου για τον κατηγορούμενο αποτελέσματος.
Ωστόσο, κατά παλαιότερη νομολογία του ΑΠ η πρακτική αυτή είναι αντισυνταγματική, αφού μετατρέπει τον δικαστή σε νομοθέτη και προσκρούει έτσι στη διάταξη του άρθρου 26 του Συντάγματος. Θα πρέπει να γίνεται συνολική σύγκριση παλαιάς και νέας διάταξης και να εφαρμόζεται στο σύνολό της η βάσει της σύγκρισης αυτής επιεικέστερη (βλ. ΟλΑΠ 5/2008 σε ΠΧρ 2008, 508, ΑΠ 56/1989 ΠΧρ 1989, 695 – οι αποφάσεις αυτές είναι δημοσιευμένες και στη ΝΟΜΟΣ. Βλ. χαρακτηριστικά από την αιτιολογία της δεύτερης αυτής απόφασης «δεν επιτρέπεται ο συνδυασμός αμφοτέρων των νόμων που ίσχυσαν και η επιλογή των ηπιότερων διατάξεων που περιέχονται στον καθέναν από αυτούς, γιατί τότε κατασκευάζεται νέος νόμος που δεν υπάρχει και ο δικαστής στην περίπτωση αυτή νομοθετεί»).
Το ζήτημα έχει μεγάλη πρακτική σημασία τόσο σχετικά με την αναστολή εκτέλεσης της ποινής (άρθρο 99 ΠΚ), όπου δεν είναι σαφές από τη σύγκριση παλαιάς και νέας διάταξης ποια είναι η ευνοϊκότερη επί επιβολής ποινής φυλάκισης μέχρι τριών ετών (περί αυτού βλ. κατωτ. υπό στοιχ. Β΄) όσο και σε σχέση με αδικήματα για τα οποία στον νέο ΠΚ προβλέπεται μεν χαμηλότερο πλαίσιο ποινής φυλάκισης από τον παλαιό αλλά ωστόσο στη νέα διάταξη προβλέπεται σωρευτικά και η επιβολή χρηματικής ποινής (βλ. λ.χ. την τιμώρηση της κλοπής ιδιαίτερα μεγάλης αξίας – άρθρο 372 ΠΚ. Στον παλαιό κώδικα προβλέπονταν ποινή φυλάκισης τουλάχιστον δύο ετών.
Στο νέο κώδικα προβλέπεται ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός έτους αλλά και σωρευτική επιβολή χρηματικής ποινής. Επίσης, βλ. σε αντιδιαστολή το άρθρο 386 παρ.1 του παλαιού ΠΚ με το άρθρο 386 παρ.1 του νέου Κώδικα για την τιμώρηση της απάτης στη βασική της μορφή).
2) Πρέπει να σημειωθεί ότι όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 7 παρ.1 εδ. β΄ του Συντάγματος και από την με την ίδια διατύπωση του άρθρου 7 παρ.1 εδ. β΄ της ΕΣΔΑ απαγορεύεται η αναδρομική εφαρμογή αυστηρότερου ποινικού νόμου αλλά δεν επιβάλλεται και η υποχρέωση αναδρομικής εφαρμογής του ηπιότερου νόμου. Αυτό ήταν αρχικά επιλογή του κοινού νομοθέτη με τη θέσπιση του άρθρου 2 του ΠΚ, το οποίο θα μπορούσε να καμφθεί ως προς αυτό με ειδικότερες διατάξεις (όπως λ.χ. υπήρξε η διάταξη του άρθρου 26 παρ.10 του Ν 2076/1992 – βλ. σχετικά Ν. Ανδρουλάκη, Ποινικό Δίκαιο – Γενικό Μέρος, εκδ. 2000, σ. 123, ΑΠ 643/1993 ΠΧρ 1993, 507). Ωστόσο, μετά την κύρωση από τη χώρα μας με το Ν 2462/1997 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά Δικαιώματα καθίσταται πλέον υποχρεωτική και η αναδρομική εφαρμογή του ηπιότερου ποινικού νόμου βάσει του άρθρου 15 παρ.1 εδ. γ΄, κατά το οποίο «εάν μετά τη διάπραξη (του ποινικού αδικήματος) ο νόμος προβλέπει την επιβολή ελαφρύτερης ποινής, ο δράστης επωφελείται από αυτήν».
Β) Σύγκριση άρθρων 99 – 100 παλαιού ΠΚ με άρθρο 99 νέου ΠΚ.
Τείνει να επικρατήσει η άποψη ότι το νέο θεσμικό πλαίσιο αναστολής εκτέλεσης της ποινής επί ποινών φυλάκισης μέχρι τριών ετών είναι ηπιότερο από το παλαιό, καθότι επιτρέπει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής ακόμη και σε καταδικασθέντες, οι οποίοι έχουν προηγούμενες αμετάκλητες καταδίκες σε στερητικές της ελευθερίας ποινές συνολικά υπερβαίνουσες το ένα έτος (βλ. χαρακτηριστικά την ΤριμΠλημΑθ 2371/2019, που δημοσιεύτηκε πρόσφατα σε ιστοσελίδα δικαστικού ενδιαφέροντος). Κατά τη γνώμη μου η συνολική, όπως επιβάλλεται βάσει των όσων ήδη αναφέρθηκαν, σύγκριση του παλαιού θεσμικού πλαισίου (άρθρα 99 – 100 προϊσχύσαντος ΠΚ) με τις διατάξεις των άρθρων 99 – 100 του νέου ΠΚ καταδεικνύει ότι οι παλαιές διατάξεις ήταν επιεικέστερες για τον κατηγορούμενο και πρέπει να εφαρμόζονται στο σύνολό τους βάσει και των όσων ορίζονται στη μεταβατική διάταξη του άρθρου 465 του νέου ΠΚ.
Το τελευταίο του άρθρο αναφέρει μεταξύ άλλων:
Γράφει ο Μιχαήλ Θ. Ντόστας
Α) Ηπιότερος ποινικός νόμος.
1) Όπως εύκολα συνάγεται τόσο από τη διατύπωση του άρθρου 2 του νέου Ποινικού Κώδικα όσο και από την αντίστοιχη Εισηγητική έκθεση (υπό το στοιχ. β΄) πρόθεση του νομοθέτη είναι να δώσει τη δυνατότητα στον δικαστή δημιουργίας ακόμη και ad hoc κανόνων δικαίου για τον κάθε κατηγορούμενο συνδυάζοντας τις επιεικέστερες διατάξεις (εγώ θα το έλεγα «κοπτοραπτική») από παλαιό και νέο νόμο προς επίτευξη του βέλτιστου για τον κατηγορούμενο αποτελέσματος.
Ωστόσο, κατά παλαιότερη νομολογία του ΑΠ η πρακτική αυτή είναι αντισυνταγματική, αφού μετατρέπει τον δικαστή σε νομοθέτη και προσκρούει έτσι στη διάταξη του άρθρου 26 του Συντάγματος. Θα πρέπει να γίνεται συνολική σύγκριση παλαιάς και νέας διάταξης και να εφαρμόζεται στο σύνολό της η βάσει της σύγκρισης αυτής επιεικέστερη (βλ. ΟλΑΠ 5/2008 σε ΠΧρ 2008, 508, ΑΠ 56/1989 ΠΧρ 1989, 695 – οι αποφάσεις αυτές είναι δημοσιευμένες και στη ΝΟΜΟΣ. Βλ. χαρακτηριστικά από την αιτιολογία της δεύτερης αυτής απόφασης «δεν επιτρέπεται ο συνδυασμός αμφοτέρων των νόμων που ίσχυσαν και η επιλογή των ηπιότερων διατάξεων που περιέχονται στον καθέναν από αυτούς, γιατί τότε κατασκευάζεται νέος νόμος που δεν υπάρχει και ο δικαστής στην περίπτωση αυτή νομοθετεί»).
Το ζήτημα έχει μεγάλη πρακτική σημασία τόσο σχετικά με την αναστολή εκτέλεσης της ποινής (άρθρο 99 ΠΚ), όπου δεν είναι σαφές από τη σύγκριση παλαιάς και νέας διάταξης ποια είναι η ευνοϊκότερη επί επιβολής ποινής φυλάκισης μέχρι τριών ετών (περί αυτού βλ. κατωτ. υπό στοιχ. Β΄) όσο και σε σχέση με αδικήματα για τα οποία στον νέο ΠΚ προβλέπεται μεν χαμηλότερο πλαίσιο ποινής φυλάκισης από τον παλαιό αλλά ωστόσο στη νέα διάταξη προβλέπεται σωρευτικά και η επιβολή χρηματικής ποινής (βλ. λ.χ. την τιμώρηση της κλοπής ιδιαίτερα μεγάλης αξίας – άρθρο 372 ΠΚ. Στον παλαιό κώδικα προβλέπονταν ποινή φυλάκισης τουλάχιστον δύο ετών.
Στο νέο κώδικα προβλέπεται ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός έτους αλλά και σωρευτική επιβολή χρηματικής ποινής. Επίσης, βλ. σε αντιδιαστολή το άρθρο 386 παρ.1 του παλαιού ΠΚ με το άρθρο 386 παρ.1 του νέου Κώδικα για την τιμώρηση της απάτης στη βασική της μορφή).
2) Πρέπει να σημειωθεί ότι όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 7 παρ.1 εδ. β΄ του Συντάγματος και από την με την ίδια διατύπωση του άρθρου 7 παρ.1 εδ. β΄ της ΕΣΔΑ απαγορεύεται η αναδρομική εφαρμογή αυστηρότερου ποινικού νόμου αλλά δεν επιβάλλεται και η υποχρέωση αναδρομικής εφαρμογής του ηπιότερου νόμου. Αυτό ήταν αρχικά επιλογή του κοινού νομοθέτη με τη θέσπιση του άρθρου 2 του ΠΚ, το οποίο θα μπορούσε να καμφθεί ως προς αυτό με ειδικότερες διατάξεις (όπως λ.χ. υπήρξε η διάταξη του άρθρου 26 παρ.10 του Ν 2076/1992 – βλ. σχετικά Ν. Ανδρουλάκη, Ποινικό Δίκαιο – Γενικό Μέρος, εκδ. 2000, σ. 123, ΑΠ 643/1993 ΠΧρ 1993, 507). Ωστόσο, μετά την κύρωση από τη χώρα μας με το Ν 2462/1997 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά Δικαιώματα καθίσταται πλέον υποχρεωτική και η αναδρομική εφαρμογή του ηπιότερου ποινικού νόμου βάσει του άρθρου 15 παρ.1 εδ. γ΄, κατά το οποίο «εάν μετά τη διάπραξη (του ποινικού αδικήματος) ο νόμος προβλέπει την επιβολή ελαφρύτερης ποινής, ο δράστης επωφελείται από αυτήν».
Β) Σύγκριση άρθρων 99 – 100 παλαιού ΠΚ με άρθρο 99 νέου ΠΚ.
Τείνει να επικρατήσει η άποψη ότι το νέο θεσμικό πλαίσιο αναστολής εκτέλεσης της ποινής επί ποινών φυλάκισης μέχρι τριών ετών είναι ηπιότερο από το παλαιό, καθότι επιτρέπει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής ακόμη και σε καταδικασθέντες, οι οποίοι έχουν προηγούμενες αμετάκλητες καταδίκες σε στερητικές της ελευθερίας ποινές συνολικά υπερβαίνουσες το ένα έτος (βλ. χαρακτηριστικά την ΤριμΠλημΑθ 2371/2019, που δημοσιεύτηκε πρόσφατα σε ιστοσελίδα δικαστικού ενδιαφέροντος). Κατά τη γνώμη μου η συνολική, όπως επιβάλλεται βάσει των όσων ήδη αναφέρθηκαν, σύγκριση του παλαιού θεσμικού πλαισίου (άρθρα 99 – 100 προϊσχύσαντος ΠΚ) με τις διατάξεις των άρθρων 99 – 100 του νέου ΠΚ καταδεικνύει ότι οι παλαιές διατάξεις ήταν επιεικέστερες για τον κατηγορούμενο και πρέπει να εφαρμόζονται στο σύνολό τους βάσει και των όσων ορίζονται στη μεταβατική διάταξη του άρθρου 465 του νέου ΠΚ.
Και αυτό γιατί:
α) με το παλαιό θεσμικό πλαίσιο για καταδικασθέντες σε ποινές φυλάκισης μέχρι τριών ετών δεν επιτρέπονταν η εξάρτηση της αναστολής από όρους ενώ σήμερα αυτό επιτρέπεται ανεξαρτήτως του ύψους της ποινής φυλάκισης (βλ. άρθρο 100 παρ.1 και 3 του παλαιού ΠΚ σε αντιδιαστολή με το άρθρο 99 παρ.2 του νέου ΠΚ)
και β) σε περίπτωση κρίσης του δικαστηρίου για το ότι η αναστολή δεν επαρκεί για την αποτροπή του καταδίκου από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων η ποινή μετατρέπονταν σε χρηματική (άρθρο 99 σε συνδ. με άρθρο 82 παλαιού ΠΚ) ενώ υπό το νέο καθεστώς διατάσσεται η πραγματική έκτιση μέρους της ποινής με εγκλεισμό σε κατάστημα κράτησης (βλ. άρθρο 100 νέου ΠΚ).
Για να κατανοηθεί η πρακτική σημασία που έχει για την τύχη του καταδικασθέντος η υιοθέτηση της μίας ή της άλλης άποψης από το δικαστήριο ας τεθεί ένα παράδειγμα: Ο Α καταδικάζεται σε ποινή φυλάκισης ενός έτους για κλοπή τελεσθείσα πριν από τις 30.6.2019.
Για να κατανοηθεί η πρακτική σημασία που έχει για την τύχη του καταδικασθέντος η υιοθέτηση της μίας ή της άλλης άποψης από το δικαστήριο ας τεθεί ένα παράδειγμα: Ο Α καταδικάζεται σε ποινή φυλάκισης ενός έτους για κλοπή τελεσθείσα πριν από τις 30.6.2019.
Από την επισκόπηση του ποινικού του μητρώου προκύπτει ότι αυτός στο παρελθόν έχει καταδικαστεί σε πολυετείς ποινές κάθειρξης για αδικήματα όπως διακεκριμένες κλοπές, ληστείες κλπ.: α) εάν εφαρμοστούν οι παλαιές διατάξεις, η ποινή θα μετατραπεί σε χρηματική λόγω του βεβαρημένου ποινικού του μητρώου, β) αν εφαρμοστεί η νέα διάταξη του άρθρου 99 ΠΚ το δικαστήριο κατ’ αρχήν θα πρέπει να αναστείλει την εκτέλεση της ποινής.
Ωστόσο, αν κρίνει με ειδική αιτιολογία ότι δεν επαρκεί η αναστολή για να τον αποτρέψει από διάπραξη νέων αξιόποινων πράξεων[1], θα πρέπει ή να του θέσει όρους κατ’ άρθρο 99 παρ.2 ΠΚ ή να διατάξει την πραγματική έκτιση μέρους της επιβληθείσας ποινής κατ’ άρθρο 100 ΠΚ και γ) αν εφαρμοστεί η αντισυνταγματική κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα πρακτική να συνδυαστούν παλαιές και νέες διατάξεις, ώστε να επιτευχθεί το βέλτιστο για τον καταδικασθέντα αποτέλεσμα, τότε πρέπει κατ’ αρχήν να ανασταλεί η εκτέλεση της επιβληθείσας ποινής φυλάκισης, αφού αυτή είναι κατώτερη των τριών ετών, και αν, ενόψει του ποινικού μητρώου και των λοιπών περιστάσεων, κριθεί ότι η αναστολή αυτή δεν επαρκεί για να τον αποτρέψει από νέες αξιόποινες πράξεις, τότε το δικαστήριο θα μετατρέψει την ποινή κατ’ άρθρο 82 του παλαιού ΠΚ σε χρηματική, καθότι η λύση αυτή είναι ευνοϊκότερη από την πραγματική έκτιση μέρους της ποινής, που προβλέπουν οι νέες διατάξεις.
Περιοριστικοί όροι κατ’ άρθρο 99 παρ.2 του νέου ΠΚ δεν θα μπορούν να τεθούν, καθότι υπό το παλαιό δίκαιο τέτοιοι όροι μπορούσαν να τεθούν μόνο για ποινές φυλάκισης υπερβαίνουσες τα τρία έτη ενώ είναι πολύ δυσχερής η σύγκριση και μάλιστα με αντικειμενικά κριτήρια σχετικά με το αν η επιβολή στο καταδικασθέντα τέτοιων όρων (π.χ. το να αποζημιώσει τον παθόντα, να καταβάλει χρηματικό ποσό για κοινωφελείς σκοπούς, να παρακολουθεί συνεδρίες με επιμελητή κοινωνικής αρωγής ή να του αφαιρεθεί η άδεια οδήγησης) είναι ευμενέστερη από το να κατέβαλε κάποιο ποσό για την «εξαγορά» της ποινής του.
Ωστόσο, αν κρίνει με ειδική αιτιολογία ότι δεν επαρκεί η αναστολή για να τον αποτρέψει από διάπραξη νέων αξιόποινων πράξεων[1], θα πρέπει ή να του θέσει όρους κατ’ άρθρο 99 παρ.2 ΠΚ ή να διατάξει την πραγματική έκτιση μέρους της επιβληθείσας ποινής κατ’ άρθρο 100 ΠΚ και γ) αν εφαρμοστεί η αντισυνταγματική κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα πρακτική να συνδυαστούν παλαιές και νέες διατάξεις, ώστε να επιτευχθεί το βέλτιστο για τον καταδικασθέντα αποτέλεσμα, τότε πρέπει κατ’ αρχήν να ανασταλεί η εκτέλεση της επιβληθείσας ποινής φυλάκισης, αφού αυτή είναι κατώτερη των τριών ετών, και αν, ενόψει του ποινικού μητρώου και των λοιπών περιστάσεων, κριθεί ότι η αναστολή αυτή δεν επαρκεί για να τον αποτρέψει από νέες αξιόποινες πράξεις, τότε το δικαστήριο θα μετατρέψει την ποινή κατ’ άρθρο 82 του παλαιού ΠΚ σε χρηματική, καθότι η λύση αυτή είναι ευνοϊκότερη από την πραγματική έκτιση μέρους της ποινής, που προβλέπουν οι νέες διατάξεις.
Περιοριστικοί όροι κατ’ άρθρο 99 παρ.2 του νέου ΠΚ δεν θα μπορούν να τεθούν, καθότι υπό το παλαιό δίκαιο τέτοιοι όροι μπορούσαν να τεθούν μόνο για ποινές φυλάκισης υπερβαίνουσες τα τρία έτη ενώ είναι πολύ δυσχερής η σύγκριση και μάλιστα με αντικειμενικά κριτήρια σχετικά με το αν η επιβολή στο καταδικασθέντα τέτοιων όρων (π.χ. το να αποζημιώσει τον παθόντα, να καταβάλει χρηματικό ποσό για κοινωφελείς σκοπούς, να παρακολουθεί συνεδρίες με επιμελητή κοινωνικής αρωγής ή να του αφαιρεθεί η άδεια οδήγησης) είναι ευμενέστερη από το να κατέβαλε κάποιο ποσό για την «εξαγορά» της ποινής του.
